泰和泰研析丨职务犯罪嫌疑人自动投案并如实供述调查机关已掌握的犯罪事实能否成立自首

2020年7月，在一起职务犯罪案件中，先到案的Z某向调查机关主动交代了与G某共同贪污的犯罪事实，2020年8月12日上午，调查机关决定对G某立案调查，2020年8月12日下午，为了对G某采取留置措施，调查机关联系了G某单位的领导通知G某到单位办公室，G某在并不知道自己已经被立案和决定留置的情况下，主动向单位领导交代了贪污的犯罪事实。

案件争议焦点：郭某主动向单位领导交代调查机关已掌握的犯罪事实的情节，能否成立自首。

一、职务犯罪自首应当以“自动投案”作为认定标准

刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的是自首。这一法律条款有两个核心，一是自动投案，二是如实供述；也就是说只有同时具备以上两个条件才能构成自首，才能获得相应的刑事宽大处理政策。

自首是我国刑事法律制度的重要内容，是犯罪分子犯罪后将自己交付国家追诉的行为，自首的本质是自动归案[1]，自首制度的设计目的是为了节约司法资源，减少办案阻力，提高办案效率具有重要意义。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下称《两高意见》）[2]进一步规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。同时第一条还规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

实践中，对于职务犯罪自首的认定，并未从是否自动投案上进行专门甄别，而是更多着力在“办案机关是否掌握的线索”做审查，从而导致出现了在职务犯罪案件中，自首认定争议很大。

例如在覃某一、刘某受贿案中[3]，二被告利用职务之便，在水利工程建设招投标、项目推进事项中，为他人谋取利益，共同非法收受他人财物共计 438 万元，一审判决认为，根据《两高意见》第一条，覃某一的犯罪事实已被掌握并移送至相关办案部门处理，覃某一的如实供述，是属于被通知后自行到办案机关接受调查谈话的如实供述。因此，辩护人所称“覃天文自行到案”的行为不属于《两高意见》关于犯罪事实已被掌握、未受到调查谈话的自动投案情形，不成立自首。其到案后的如实供述属于坦白。

梳理《两高意见》发现，对于职务犯罪的自动投案分为“未掌握线索型自动投案”和“已掌握线索型自动投案”，具体包括四种情形：（1）犯罪线索未被调查机关掌握向调查机关投案；（2）虽被掌握但尚未受到调查谈话时向调查机关投案；（3）虽被掌握尚未讯问时向调查机关投案；（4）虽被掌握尚未未被宣布采取调查措施；（4）虽被掌握尚未被宣布强制措施时等四种情形。

根据《两高意见》，在理解自动投案时，不能机械化的考量犯罪嫌疑人（被调查人）投案的原因、投案的形式等[4]，而要看犯罪嫌疑人（被调查人）是否愿意将自己的罪行主动交付法律追诉。被调查人被监察机关通知接受调査,其时并没有严格的法律强制性，如果被调査人存在侥幸心理，可以选择在接受调查的时候不认罪， 甚至可以逃避而不接受监察机关的调査。既然选择了配合监察机关调査又供述了自己的犯罪行为，因此其主观上是有自动投案意识的，应认定为自动投案。

二、办案机关是否掌握线索不应成为排斥自首的理由

经笔者从Alpha数据库检索发现：自2018年监察法出台以来，职务犯罪案件共12608件，其中认定自首的案件共3647件，占比28.9%，

实务中，职务犯罪自首认定的困境源于对《两高意见》“自动投案”及“办案机关掌握的线索”的关系问题。

在职务犯罪自首中，自动投案和如实供述两个行为，并非是处于同一位阶平行认定的行为，而是应先认定是否具备“自动投案”行为，虽然具备如实供述的行为但不认定为自首的情形，《两高意见》明确在没有自动投案的情况下，虽然如实供述，不应当认定为自首，四种情形，均将”没有自动投案”要件排除在外：（1）没有自动投案，在办案机关调查谈话时，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实；（2）没有自动投案，在办案机关讯问时，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实；（2）没有自动投案，在办案机关讯问时，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实；（3）没有自动投案，在办案机关采取调查措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实；（4）没有自动投案，在办案机关采取强制措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实。

在卢某波受贿案[5]中，自 2008 年至 2019 年，被告人卢某波利用职务之便，为他人在承揽工程项目、支取工程款、争取项目资金、申请省级龙头企业和乡村之星荣誉称号、职务晋升等方面提供帮助，收受卢某 2、张某 4 等人所送现金、购物卡等财物折款 99.5 万元，用于个人及家庭支出。2019 年 6 月，莒县接到省委第十一巡视组转交的卢某波存在违法违纪问题线索后，于同年 10 月 8 日进行初核，10 月 24 日决定对其立案调查，同日，被告人卢某波被办案人员电话传唤至莒县办案点接受谈话，到案后如实交代了纪检监察机关已经掌握的收受原莒县种子公司经理孙某所送财物的事实及未掌握的其他受贿事实，并向监察机关退缴全部赃款。

一审法院经开庭审理后认为：卢某波的行为构成受贿罪，卢某波到案后主动交代了纪检监察机关已掌握的少部分受贿事实及未掌握的大部受贿事实，且自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，对其可以从轻处罚；判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20 万元。

公诉机关认为：原审被告人卢某波主动投案并如实供述自己的罪行，构成自首，原审法院未认定自首系事实认定错误，适用法律不当。遂提起抗诉。

二审法院开庭审理后认为：原审被告人卢某波被办案机关电话传唤后主动到案，在第一次调查谈话中即如实供述了办案机关已经掌握的犯罪事实，系自动投案，其以后陆续主动供述了办案机关不掌握的其他全部犯罪事实，系如实供述自己的罪行，构成自首。

三、以自动投案为认定标准有利于职务犯罪案件法法衔接

监察机关是我国查办职务犯罪的专门机关，中共中央纪律检查委员会,国家监察委员会2019年印发的《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》（以下简称《投案规定》），确立了“主动投案”制度。第二条规定：主动投案是指：1、党员、监察对象的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题,未被纪检监察机关掌握,或者虽被掌握,但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时,主动向纪检监察机关投案;2、涉案人员的涉嫌行贿犯罪或者共同职务违法、职务犯罪问题,未被纪检监察机关掌握,或者虽被掌握,但尚未受到纪检监察机关的询问、审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时,主动向纪检监察机关投案。

监察机关査办职务犯罪案件在立案前要经过初核阶段，监察机关在受理职务犯罪线索后，评估线索后会对该线索展开初核，在一般情况下，办案人员会把被调查人通知到监委来进行接触调査，如果此时被调查人主动交代了自己的职务犯罪问题。是否可以认定被调査人自首情节，实践中观点不一。有观点认为不属于主动交代。在曹某滥用职权罪案[6]中，2019年7月26日，漯河市纪委监委工作人员通知曹某到漯河市纪委监委办案场所接受审查调查，曹某主动交代了其滥用职权的犯罪事实，但法院以漯河市纪委监委通知曹某接受调查即代表其犯罪问题已经被纪检监察机关掌握，纪检监察机关电话通知被告人，就意味着纪检监察机关已经开始进行询问、谈话，在这一时间节点已无成立主动投案的空间为由，认定曹某不构成“自动投案”。

根据中共中央纪委、国家监委网站上2022年5月11日发布的《电话通知到案是否构成自首的认定》，“主动性和自愿性是自动投案的基本属性，通常认为，监察机关的电话通知，虽具有一定的强制性，但其强制效力并未达到限制人身自由的程度，在人身处于自由状态，行为人有选择的条件下，选择到案接受审查调查，足以反映出主观的主动性和自愿性。从相关司法解释可以看出，犯罪后逃跑，在被追缉、追捕过程中主动投案的都可以视为自动投案，行为人电话通知即到案的，显然更具有归案的主动性。”，电话传唤到案不应一律认定为已无成立主动投案的空间，电话传唤也是有可能构成“主动投案”的。

必须指出的是，《两高意见》中对“犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施时”可以成立自动投案，而《投案规定》中对“尚未受到纪检监察机关的询问、审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时”可以成立主动投案，根据中共中央纪委、国家监委网站上2022年5月11日发布的《电话通知到案是否构成自首的认定》“只要在初期（一般指第一次）如实陈述了自己的主要或全部犯罪事实的，即使办案机关已掌握了一定的犯罪证据也应当视为自首。虽然投案初期没有交代自己的主要犯罪事实，但在监察机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，也应当认定为自首。至于何时认定采取调查措施、强制措施，一般应依据相关的文件和法律文书予以认定。”，可以理解为，在没有宣布调查措施的时候，都有可能成立自动投案，被调查人系“主动投案”时未必符合《刑法》规定的“自动投案”；被调查人系“自动投案”时则符合“主动投案”。所以当调查机关出具的归案经过认定具备“主动投案”情节时，司法机关仍应当审查是否属于自动投案。

回到本文开篇案例，G某虽已被决定立案和留置，也并未向G某宣布，也无证据证实G某对强制措施和留置措施内审情况知情，在人身和意志处于自由状态的情况下，G某自行到领导办公室交代自己的犯罪事实，足以反映出主观归案的主动性和自愿性，应当认定G某属于既属于“主动投案”也属于“自动投案”。结合G某如实供述全部犯罪事实的情节，应当认定构成自首。

综上，职务犯罪案件自首的认定应当以“自动投案”作为主要标准，在认定“自动投案”时应综合考虑自动投案的主动性和自愿性，同时办案机关是否掌握了犯罪线索也不应当成为排斥自首的理由，这样才能在基于全面从严治党以及深入推进反腐败斗争的需要下，打击犯罪的同时，也保障人权。

[1]（湖北省襄阳市樊城区人民检察院《关于自首在司法实务中的认定问题研究》http://fc.xy.hbjc.gov.cn/llyj_73003/202204/t20220413_1657690.shtml）

[2]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》法发〔2009〕13号

[3]（2020）桂0481刑初385号，判例来源于阿尔法网站内检索

[4]净月学刊2016年9月第5期，王杰，《职务犯罪自首认定司法解释的反思》

[5]（2020）鲁 11 刑终 83 号，判决书来源于中国裁判文书网

[6]（2020）豫1104刑初9号，判决书来源于中国裁判文书网

作者简介

潘燕  律师

合伙人

业务领域：刑事辩护、刑事合规、政府法律顾问等

杨子   实习律师

业务领域：刑事辩护

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